Resumo do caso

Recentemente, o site Canaltech noticiou que estúdios detentores dos direitos autorais dos filmes “Invasão ao Serviço Secreto”, “Hellboy” e “Rambo: Até o Fim” passaram a notificar extrajudicialmente usuários brasileiros que baixaram os três filmes citados por serviços de torrent. Os usuários receberam, através da notificação, uma cobrança no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), sob o argumento de que seria necessário ressarcir uma pequena parte dos danos causados por esse tipo de download, considerado ilegal pelos detentores de direitos autorais.

Chama a atenção, ainda, o fato de que as empresas notificaram o provedor de acesso à Internet para obter os dados pessoais dos usuários e, com isso, identificá-los e enviar a cobrança. Os advogados se utilizaram do expediente da produção antecipada de provas para solicitar os dados ao provedor, que juntou aos autos duas planilhas abertas, sem qualquer proteção, expondo ainda mais seus clientes, já que os autos do processo são públicos e acessíveis a qualquer pessoa. A reportagem informa que se tratavam de “mais de 70,3 mil entradas contendo nomes completos, endereços e CPFs de clientes de todo o Brasil, além das datas, horas, nomes de arquivo e softwares utilizados para o download dos filmes citados.”

Além disso, o texto da notificação que vem sendo enviada aos usuários brasileiros contém uma série de inconsistências sobre a forma como a tecnologia de compartilhamento p2p (peer to peer) funciona, além de invocar dispositivos legais que não se aplicariam a esses casos, em que não é auferido lucro pelo compartilhamento da obra intelectual.

Trata-se de uma conduta desproporcional e que defende apenas os interesses dos grandes estúdios envolvidos nas produções, mas que recebe a embalagem de proteção aos autores. Como demonstraremos mais adiante, tal visão merece uma abordagem crítica, pois em muitos casos os autores, a ponta da cadeia, não recebem a remuneração devida (nem a devida remuneração, ou seja, há um expediente de predação de rendimentos na indústria cultural, com vistas à ampliação da margem de lucros).

Ainda o paradigma do “notice and take down” e multa? Uma crítica já antiga

O tema da proteção aos direitos autorais (da propriedade intelectual como um todo) tem enorme repercussão dentro da chamada “idade informacional”, sendo abordado por vários autores. O conflito primordial entre justa remuneração e acesso ao conhecimento, instaurado pela Internet e pela ambivalência de reprodução/cópia de bens intelectuais em meio digital, aparece na dogmática autoralista como uma balança de proteção à remuneração de autores e da cadeia de produção de bens culturais. Exemplo: no caso de livros, do autor, do editor, do diagramador, da editora, dos distribuidores e livrarias; no caso do cinema, das equipes de arte, atores, produtores, diretores, roteiristas etc. 

O argumento central é o de que a ausência de justa remuneração e uma espécie de “anarquia econômica”, normalmente associada à pirataria (num verdadeiro maniqueísmo do bom contra o mau), impediria o aumento da criatividade e da própria criação de obras em suas mais diversas formas, reduzindo o acervo cultural da humanidade.

Tal fato não é tão unilateral quanto parece. A própria dogmática apresenta soluções socializantes ao influxo individualista de proteção de direito exclusivo aos autores. Carlos Affonso Souza, comentando a incidência do regime constitucional que demanda a socialização dos bens culturais no Brasil, argumenta que: “É imperativo perceber como esse equilíbrio atualmente não se encontra na forma pela qual a tutela autoral está disposta no ordenamento jurídico nacional. O privilégio aos interesses privados, especialmente no que diz respeito à sua feição patrimonial, endureceu o regime de conciliação entre demandas públicas e privadas na utilização de obras autorais, tornando as limitações aos direitos autorais cada vez mais restritas e as possibilidades de exercício do direito de exclusividade cada vez mais largas.” 

Veja-se, a título de exemplo, a naturalização e ausência de crítica com que se propõem as limitações aos direitos autorais na Lei de Direitos Autorais, art. 46. A postura comum de abordagem jurídica é a de conformação à disposição legal, sem apresentar modelos condizentes com as análises científicas de fato. O que isso quer dizer? Uma dupla dimensão: a primeira, na aplicação do direito (de lege lata), no processo interpretativo, os juristas usam os processos mais tacanhos/literais de interpretação, reduzindo a análise do caso aos processos subsuntivos mais empobrecidos; a segunda, na projeção crítica-científica, da lei para o futuro (de lege ferenda), os juristas ignoram os dados interdisciplinares que conformam uma crítica embasada pela dicotomia mundo dos fatos versus mundo do direito, de modo a permitir um processo de adequação do sistema jurídico à realidade circundante e não da realidade a um discurso ideológico cristalizado na lei.

Ademais, quanto à responsabilidade civil, a doutrina brasileira afirma que ela não existe sem dano. O art. 927, do Código Civil, é claro ao expressar que a reparação está atrelada ao dano causado por ato ilícito. Ou seja, há uma relação de causalidade em todo regime de responsabilidade, seja ela subjetiva ou objetiva. No caso apresentado na reportagem, a notificação extrajudicial enviada pela empresa não esclarece qual o dano causado pelos usuários, atribuindo um valor arbitrário de indenização, mas sobre o qual não há explicação. E aqui, como não há processo, não há uma definição judicial do dano causado e o arbitramento da indenização correspondente, de forma que se trata de uma conduta unilateral do ente privado completamente descolada da realidade fática.

Importante lembrar de Luis Alberto Warat, para o qual: “o passo decisivo para a elaboração de um discurso crítico será dado, primeiro, pela substituição do controle conceitual pela compreensão do sistema de significações; segundo, pela introdução da temática do poder como forma de explicação do poder social das significações, proclamadas científicas”.

Exercitemos esses passos, então.

Violações ao direito à privacidade dos usuários

Um ponto que chama muito a atenção na forma como as notificações estão sendo distribuídas é sobre a privacidade dos usuários. Segundo a reportagem, as informações foram obtidas por meio de um pedido de quebra de sigilo feito pelo escritório de advocacia carioca que representa os detentores de direitos autorais no Brasil.

Entretanto na notificação publicada pelo Canaltech, há menção sobre uma tecnologia que rastreia atividades de pirataria. Diz o trecho: “Importante ressaltar que todos os filmes lançados pela Notificante contêm (sic) uma funcionalidade de acompanhamento de atividades de pirataria, o Bunting Digital Forensics (www.buntingdigitalforensics.us). Através desta ferramenta forense, qualquer upload e compartilhamento de cópias não licenciadas são imediatamente informados à Notificante e ao seu time de combate à pirataria, sendo possível saber o endereço IP da máquina (computador, tablet, celular ou qualquer outro dispositivo), o provedor de acesso à Internet usado, a hora e o dia exatos em que o compartilhamento ocorreu.”

Ocorre que a dita ferramenta aparentemente coleta dados sem o consentimento dos titulares de dados, o que é ilegal, vedado pela Lei Geral de Proteção de Dados. Todos os dados aí descritos, pela possibilidade de identificar uma pessoa, são considerados dados pessoais pela LGPD. Da forma como a ferramenta funciona, pela descrição apresentada, o usuário sequer tem conhecimento de que seus dados estão sendo coletados, o que configura uma ilegalidade flagrante. Nesse sentido, os dados jamais poderiam ter sido usados para fundamentar o pedido de quebra de sigilo formulado posteriormente para que a Claro fornecesse os dados cadastrais dos clientes apontados pela empresa notificante, pois foram coletados de forma ilegal. 

É certo que detentores de direitos autorais podem se insurgir contra práticas que considerem danosas aos seus direitos e solicitar a reparação, mas isso não pode ser feito ao mesmo tempo em que infringe direito de outrem, sob pena de gerar um dano e o consequente direito à reparação para a outra parte, em evidente caso de abuso de direito

Torrent não é ilegal

Outro trecho da notificação apresentada pela reportagem do Canaltech quer emplacar uma tese de que as tecnologias de compartilhamento p2p são ilegais. Diz o documento: “Convém esclarecer que qualquer plataforma Torrent (por exemplo The Pirate Bay, uTorrent, Torrentz2, Limetorrents, Torrentdownloads etc.) que esteja instalada em computadores ou dispositivos móveis são capazes de gerar o upload e o compartilhamento de obras mesmo sem o comando do seu proprietário. Para tanto, basta que a cópia não licenciada do filme tenha sido baixada para o dispositivo e que o Torrent esteja ativo. A consequência natural disso é que cópias da obra passarão a ser distribuídas na Internet – hipótese aqui discutida.”

A primeira observação a se fazer sobre este trecho é de que ele confunde ferramentas de busca de arquivos .torrent com aplicativos ou ferramentas que efetuam o download dos arquivos .torrent encontrados.

É importante fazer essa distinção: o arquivo .torrent contém metadados que serão identificados pelo programa que se utiliza do protocolo BitTorrent para fazer o download do arquivo para o qual o .torrent aponta. O cliente torrent identifica o arquivo e os peers e seeds daquela rede, que detém o conteúdo que se quer e fazem o compartilhamento. O download por torrent, então, busca pequenas partes do arquivo em diversas fontes diferentes, o que torna o processo mais rápido. Por isso é tão fácil e rápido baixar arquivos grandes por meio desse protocolo.

Da lista exemplificativa contida na notificação, The Pirate Bay, Torrentz2 e Torrendownloads são ferramentas de busca de arquivos .torrent, ao passo que Limetorrents e uTorrent são clientes de torrent, ou seja, os programas através dos quais fazemos o download do conteúdo.

Mas o importante é: a tecnologia não é ilegal. Trata-se de um protocolo criado para facilitar o compartilhamento de arquivos grandes, que demorariam muito para serem baixados e que, dessa forma, têm o download otimizado, diminuindo o tempo e a largura de banda necessária para a tarefa.

Aqui, podemos resgatar o histórico de tentativa de criminalização do torrent pelas mesmas acusações agora trazidas ao Brasil. O The Pirate Bay, um dos mais famosos repositórios de arquivos torrent do mundo, sofreu uma série de processos judiciais na Suécia em relação à violação de direitos autorais. Na época, as ações foram apoiadas pelos detentores de direitos autorais liderados pela Federação Internacional da Indústria Fonográfica. Os fundadores do site, Fredrik Neij, Gottfrid Svartholm e Peter Sunde, foram condenados a um ano de prisão e ao pagamento de uma indenização no valor de 30 milhões de coroas suecas. Essa história pode ser conferida em detalhes no documentário “TPB AFK – The Pirate Bay – Away from the keyboard”. 

A notificação apresentada pela empresa notificante quer fazer crer que a tecnologia de distribuição de arquivos .torrent independe de ação do usuário, e que, por isso, seria automaticamente ilegal. Mas associar o torrent à pirataria é uma forma de estigmatizá-lo e afastar as pessoas de uma funcionalidade que pode facilitar e muito a troca de arquivos pela Internet.

Uma única realidade a se afirmar: a dogmática autoralista protege o lucro, não a criação ou a remuneração do trabalhador intelectual

Outro ponto que merece ser mencionado é: o direito autoral, da forma forma como foi construído, dividido doutrinariamente entre direito moral e direito patrimonial, onde este último pode ser negociado, vendido, doado, cedido, gratuita ou onerosamente, não remunera toda a cadeia produtiva da indústria artística, privilegiando as posições mais altas da cadeia.

O professor Lawrence Lessig dizia, nos idos de 2004, que “nós somos menos uma cultura livre e mais e mais uma cultura de permissão”, já que a Internet, “os meios pelos quais os indivíduos criam e compartilham cultura caíram na regulação da lei, a qual expandiu seu controle a um conteúdo de cultura e criatividade que ela nunca tinha alcançado antes. A tecnologia que preservava o balanço da nossa história – entre usos da nossa cultura que eram livres e uso da nossa cultura que eram apenas sob permissão – foi desfeita” (LESSIG, 2004, p. 8).

E sua crítica vai além. Esse protecionismo das leis de direito autoral não se destina aos autores. É, ao contrário, uma proteção aos modelos de negócio existentes. As corporações, sentindo-se ameaçadas pelo poder da Internet, induzem os legisladores a criar leis para a proteção do seu status quo (LESSIG, 2004, p. 9).

Quem tem o poder de influenciar o legislativo sobre o que deve ser protegido e o que pode ser permitido são as grandes corporações. Caso emblemático dessa discussão foi a extensão de proteção a obras autorais para evitar que o Mickey Mouse, da Disney, entrasse em domínio público. Através da aprovação do Copyright Term Extension Act, lei estadunidense que ficou conhecida como Lei Mickey Mouse, em 1998, estendeu-se o prazo da proteção por direito autoral de 50 para 70 anos após a morte do autor. O Mickey Mouse agora entrará em domínio público em 2024. Enquanto isso, a Disney lucra com os royalties decorrentes da sua exploração comercial.

Na mesma esteira, a regulação criminal sobre infração a direito de autor no Brasil, presente no Código Penal, aplica penas mais altas a quem compartilha o conteúdo protegido com intuito de lucro. Inclusive a pena informada no texto da carta que está sendo distribuída no Brasil aponta a pena referente a atividades lucrativas para o caso em que não ocorreu lucro, o que sugere que há mais uma tentativa de intimidar o usuário do que informar corretamente. 

E, nesse sentido, a história está cheia de exemplos de artistas que em nada se beneficiaram dos seus direitos autorais na grande indústria.

Exemplos de abuso na cadeia de distribuição da indústria cultural

Ao longo dos anos, a indústria cultural coleciona diversos casos em que o tratamento remuneratório apresentou uma desproporção entre os componentes da cadeia ou verdadeira predação com vista à maximização de lucros.

Como exemplo, cite-se o caso de Alan Dean Foster e a Associação Americana de Escritores de Ficção Científica. Alan foi o autor da novelização dos roteiros originais de Star Wars (1977) e Alien, dentre outros. O Caso gerou grande comoção pois Alan, hoje doente com câncer, demanda a quitação dos royalties devidos pela Disney, após a compra da Lucasfilm e da Fox.  A Disney alega que não assumiu os ônus com dívidas anteriores de royalties. Mais absurdo ainda, é que o estúdio não se dispôs a negociar sem antes garantir um acordo de sigilo com o reclamante, o que seria uma barreira para qualquer pleito posterior por justiça.

O caso se repete em outras realizações cinematográficas ou da indústria de jogos, com a predação de parte da cadeia de trabalhadores criativos/intelectuais, apesar da maximização dos lucros do produto final nas mãos de grandes atores do mercado – como no caso da trilogia Senhor dos Anéis ou da franquia Harry Potter, com a acusação, por parte de produtores e artistas criativos de não recebimento de pagamentos conforme acordado. 

A falta de transparência da indústria gera práticas duvidosas de contabilidade, onde a bilheteria e as vendas batem recordes, mas ao final, na repartição dos lucros, mostram prejuízos ou resultados negativos.  

Em Pernambuco, importa destacar, a indústria cinematográfica se nutre de outro cenário de precarização, que aponta para outro ponto da cadeia, também ignorado pelo direito autoral: a ausência de investimento e a concentração da distribuição em apenas um seleto grupo de obras culturais impede uma produção sustentada por um mercado autoinduzido. A ação estatal atua como suporte salutar da prática cultural, exigindo contrapartidas de acesso ao conhecimento e divulgação pública dos resultados (como no caso do edital Funcultura). A questão é que o recurso estatal é escasso, restando ao setor gerenciar um fundo mínimo por uma enorme cadeia de intermediários e artistas, a fim de remunerá-los. Em nada a proteção autoralista favorece o cenário, normalmente não apresentando solução alguma como regulação base de viés econômico ou guarida moral – as duas faces dessa moeda.

Um prognóstico negativo para a futura reforma da LDA

Em termos de uma prognose do cenário de reforma da Lei de Direitos Autorais, ou seja, da análise de elementos atuais voltadas à indicação de uma situação futura de um processo que voltou a ser acelerado nos últimos dois anos, não há nada a ser comemorado.

A criação está no cerne dos direitos autorais, conforme expressão clássica de Pontes de Miranda (1956, T. 16, p. 85). Assim sendo, a partir do regime constitucional instaurado em 1988 e levando-se em conta os dados de realidade apresentados pelos mais diversos setores, a “criação” que baliza a gênese do direito autoral é, em grande parte, uma criação disruptiva contra a própria ideia de uma exclusividade cada vez mais restrita. 

Ou seja, aquilo que gera o fenômeno que será protegido normativamente vem sendo impedido pela própria dimensão normativa que alega proteger o fenômeno – eis a análise crítica exposta em sua centralidade.

Portanto, sob uma perspectiva multissetorial, a notícia da iniciativa do setor privado não apenas é tentativa de regressão no debate, como o solapamento do balizamento de garantias constitucionais de acesso à cultura e conhecimento já existentes no ordenamento jurídico (ou seja, com a vedação do retrocesso posto na CRFB).

A possível construção de texto normativo novo não pode se alheiar ao contexto constitucional no qual ela está inserida, nem ignorar os dados de entrada propostos pela sociedade civil, academia e pela própria prática governamental (que deve prezar com especial atenção pela temática do acesso ao conhecimento). 

A construção de texto normativo também não pode ignorar os dados de fato, as relações da vida que se constroem na sociedade da informação, mas que não se descolam de uma genealogia da sociedade da imprensa. Reprise-se: a própria lei cria regime de limitação aos direitos autorais com vistas à socialização, quando presentes interesses literários, científicos, didáticos, religiosos e culturais. Ou seja, que compõem o núcleo duro da incidência do princípio de acesso ao conhecimento e à cultura e, na raiz, do próprio direito autoral. 

Referências:

LESSIG, Lawrence. Free culture: the nature and future of creativity. New York: The Penguin Press, 2004

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. T. 16. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956.

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. O domínio público e a função social do direito autoral. In: Liinc em Revista, v.7, n.2, setembro 2011, Rio de Janeiro, p. 664 – 680. Disponível em: <http://www.ibict.br/liinc>.

WARAT, L.A. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, 3(05), pp.48-57, 1982. Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/download/17121/15692>

*Imagem: Sara Kurfeß on Unsplash

Raquel Saraiva

Presidenta e fundadora do IP.rec, é também graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco e mestra e doutoranda em Ciência da Computação pela Universidade Federal de Pernambuco. Alumni da Escola de Governança da Internet do CGI.br (2017). No IP.rec, atua principalmente nas áreas de Algoritmos e Inteligência Artificial, Privacidade e Vigilância e Tecnologias de Realidade Virtual e Aumentada, mas também se interessa pelas discussões sobre gênero e tecnologia.

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André Fernandes

Diretor e fundador do IP.rec, é graduado e mestre em Direito pela UFPE, linha teoria da decisão jurídica. Doutorando pela UNICAP, na linha de tecnologia e direito. Professor Universitário. Membro de grupos de especialistas: na Internet Society, o Grupo de Trabalho sobre Responsabilidade de Intermediários; no Governo Federal, Grupo de Especialista da Estratégia Brasileira de IA (EBIA, Eixo 2, Governança). Fundador e Ex-Conselheiro no Youth Observatory, Internet Society. Ex-Presidente e Fundador da Comissão de Direito da Tecnologia e da Informação (CDTI) da OAB/PE. Alumni da Escola de Governança da Internet do CGI.br (2016). No IP.rec, atua principalmente nas áreas de Responsabilidade Civil de Intermediários, Automação do Trabalho e Inteligência Artificial e Multissetorialismo.

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Caio Scheidegger

Diretor de Projetos e Fundador do IP.rec. Mestre em Gestão Ambiental IFPE, com pesquisa voltada ao desenvolvimento de produtos tecnológicos. Especialista em CopyrightX por Harvard Law Pesquisador de Visão Computacional e Machine Learning no Grupo de Pesquisa e Desenvolvimento de Produtos Tecnológicos, do Instituto Federal de Pernambuco e no GRENDES - Grupo de Engenharia e Desenvolvimento de Software, do Instituto Federal de Pernambuco. Desenvolve pesquisas em inovação aberta. Project Manager na MesaInc, PM na Work.co - Digital 4.0 do BTG pactual - plataforma mobile de investimentos. Cientista de Dados e articulador no Aetrapp.org. Scrum Master e Gerente de Agilidade no D.A.D.O. IMS - Porto Digital. Foi coordenador do Laboratório de Mobilidade no Porto Digital. Associado ao Instituto Invento - Tecnologias Apropriadas para a Sustentabilidade. Artista Plástico e consultor de prototipagem. No IP.rec, atua na área de Tecnologias de Realidade Virtual e Aumentada.